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第一步、論文擬研究解決的問題

內(nèi)容要求：

明確提出論文所要解決的具體學(xué)術(shù)問題，也就是論文擬定的創(chuàng)新點(diǎn)。

明確指 出國 內(nèi)外文獻(xiàn)就這一問題已經(jīng)提出的觀點(diǎn)、結(jié)論、解決 方法 、階段性成果……

評述上述文獻(xiàn)研究成果的不足。

提出你的論文準(zhǔn)備論證的觀點(diǎn)或解決方法，簡述初步理由。

撰寫方法：

你的觀點(diǎn)或方法正是需要通過論文研究撰寫所要論證的核心內(nèi)容，提出和論證它是論文的目的和任務(wù)，因而并不是定論，研究中可能推翻，也可能得不出結(jié)果。開題報(bào)告的目的就是要請專家?guī)椭袛嗄闼岢龅膯栴}是否值得研究，你準(zhǔn)備論證的觀點(diǎn)方法是否能夠研究出來。

一般提出3或4個(gè)問題，可以是一個(gè)大問題下的幾個(gè)子問題，也可以是幾個(gè)并行的相關(guān)問題。

第二步、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

內(nèi)容要求：列舉與論文擬研究解決的問題密切相關(guān)的前沿文獻(xiàn)?；凇罢撐臄M研究解決的問題”提出，允許有部分內(nèi)容重復(fù)。

撰寫方法：只簡單評述與論文擬研究解決的問題密切相關(guān)的前沿文獻(xiàn)，其他相關(guān)文獻(xiàn)評述則在文獻(xiàn)綜述中評述。

第三步、論文研究的目的與意義

內(nèi)容要求：

簡介論文所研究問題的基本概念和背景。

簡單明了地指出論文所要研究解決的具體問題。

簡單闡述如果解決上述問題在學(xué)術(shù)上的推進(jìn)或作用。

基于“論文擬研究解決的問題”提出，允許有所重復(fù)。

第四步、論文研究主要內(nèi)容

容要求：初步提出整個(gè)論文的寫作大綱或內(nèi)容結(jié)構(gòu)。由此更能理解“論文擬研究解決的問題”不同于論文主要內(nèi)容，而是論文的目的與核心。

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格式條款的基本特征

現(xiàn)代 合同法的一個(gè)重要 發(fā)展 方向就是，經(jīng)自由磋商產(chǎn)生的合同越來越少，取而代之的是標(biāo)準(zhǔn)化的格式條款。合同領(lǐng)域現(xiàn)實(shí)生活的變遷對合同法也提出了新的要求，我個(gè)人認(rèn)為，合同法實(shí)際上已經(jīng)演化為內(nèi)在二重區(qū)分的雙軌體系：針對經(jīng)當(dāng)事人自由磋商形成的合同和基于格式條款產(chǎn)生的合同(或者部分合同內(nèi)容)，合同成立、合同生效、合同解釋規(guī)則以及合同訴訟機(jī)制等方面都存在嚴(yán)格意義上的區(qū)別。由于如何認(rèn)定格式條款涉及到合同法適用的各個(gè)方面，因此，誠有必要探討，以此確保格式合同訂入控制和內(nèi)容控制。

一、格式條款的一般特征

判斷合同條款為一般條款、即通過自由磋商形成的合同條款還是格式條款是對格式條款進(jìn)行 法律 控制的前提，因此必須嚴(yán)格區(qū)分二者。格式條款的特征表現(xiàn)在主觀和客觀兩個(gè)方面，其中預(yù)先制定、重復(fù)使用屬于主觀特征，單獨(dú)提出屬于客觀特征，自由磋商實(shí)際上為消極要件，具體而言：

1.預(yù)先制定。所謂預(yù)先制定就是指合同當(dāng)事人在合同磋商之前已經(jīng)擬定好合同條款的具體內(nèi)容，在判斷是否存在預(yù)先制定的要件時(shí)，如下問題值得注意：

第一，格式條款是由使用人本人還是第三人制訂并不影響對預(yù)先制定因素的判斷，換而言之，使用人在合同訂立時(shí)使用第三人的格式條款并不影響對該合同條款性質(zhì)的認(rèn)定。值得注意的是，合同當(dāng)事人使用第三人制定的推薦性的范式合同也同樣滿足格式條款的預(yù)先制定標(biāo)準(zhǔn)。我國合同法第12條規(guī)定的內(nèi)容，并不能夠免除對范式合同的司法審查，尤其考慮到，我國行業(yè)協(xié)會與行業(yè)壟斷 企業(yè) 存在一體性。從立法資料看，立法者同樣主張范式合同文本不能免除內(nèi)容控制[1]。我國合同法第39條第2款亦明文將預(yù)先擬定規(guī)定為格式條款的重要特征之一。但是該條具有一個(gè)嚴(yán)重缺陷，即將預(yù)先制定限制在由使用人本人提出，排除了將使用人直接使用第三人合同條款認(rèn)定為格式條款的情況。就此，必須使用目的性擴(kuò)張解釋，擴(kuò)大對該規(guī)定的適用余地。

第二，無論格式條款在整個(gè)合同中的范圍有多大，如整個(gè)合同文本都是標(biāo)準(zhǔn)合同，或者合同中只有一部分或者一個(gè)條款是格式條款，都不影響對其性質(zhì)的認(rèn)定。

2.多次重復(fù)使用。多次重復(fù)使用反映了格式條款適應(yīng)大規(guī)模重復(fù)性交易的特點(diǎn)，即該條款通常并不是為某個(gè)具體合同擬定的，而是為某一類交易。判斷合同條款是否旨在多次使用的關(guān)鍵是使用者主觀意圖，在此采取了一種推定的方式。具體而言：如果某合同條款起初僅僅準(zhǔn)備用于某次特定合同磋商，雖然此后其再次被用于 其它 合同，但無法認(rèn)定其是格式條款，原因在于：使用者主觀上缺乏使用該格式條款的 計(jì)劃性。使用者從一開始即將合同條款設(shè)定為多次使用的，即使在現(xiàn)實(shí)中僅被使用一次，并不妨礙認(rèn)定該條款具有格式條款多次重復(fù)性特征。就企業(yè)使用的格式條款而言，因?yàn)槠髽I(yè)賴于重復(fù)交易而生存，所以應(yīng)推定其具有多次重復(fù)使用的特征，企業(yè)負(fù)擔(dān)相反認(rèn)定的舉證責(zé)任。無論該條款是針對特定的合同當(dāng)事人還是針對未來不確定的合同當(dāng)事人都具有重復(fù)適用的性質(zhì)。另外，在數(shù)量上如何確定多次重復(fù)使用也是一個(gè)主觀裁量的問題。我個(gè)人認(rèn)為，二次的使用目的即可滿足多次重復(fù)的標(biāo)準(zhǔn)。

在 實(shí)踐中，公司章程以及其他團(tuán)體協(xié)約都具有多次重復(fù)使用的特點(diǎn)，就此是否能夠認(rèn)定該協(xié)議的屬性為格式條款?從嚴(yán)格意義上出發(fā)，我國合同法將格式條款定義為合同條款，合同法的適用范圍也不包括 公司法 和其他社團(tuán)法上的協(xié)議，因此，并不能認(rèn)定此類協(xié)議為格式條款，但是，此類協(xié)議的發(fā)起人也可能利用該條款單方面違反公平和誠實(shí)信用原則非法牟取利益，因此，可以類推適用格式條款法律控制的相關(guān)規(guī)定。

3.單方提出。依據(jù)我國合同法第39條第2款的規(guī)定內(nèi)容，所謂單方提出就是格式條款使用人在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商單方面決定合同內(nèi)容。單方提出是格式條款產(chǎn)生危險(xiǎn)的核心原因，因?yàn)槠鋭儕Z了對方當(dāng)事人進(jìn)行合同磋商的可能，并通常導(dǎo)致合同對方當(dāng)事人喪失判斷自由。從法 社會學(xué)的角度出發(fā)，格式條款的單方提出特征使其獲得了與法律規(guī)范相類似的法律地位：使用人通過單方提出格式條款并事先確定其內(nèi)容為其所有潛在的合同當(dāng)事人設(shè)定了合同內(nèi)容，其在功能上恰恰替代了合同法中的任意法部分。從此種角度出發(fā)，有學(xué)者認(rèn)為，格式條款具有規(guī)范性的性質(zhì)。

4.未經(jīng)磋商。與上述第三個(gè)特征相關(guān)聯(lián)，單方面提出格式條款的結(jié)果就是合同對方當(dāng)事人喪失了磋商的可能。反之，即使格式條款的使用人單方提出格式條款，但該條款訂入合同是基于當(dāng)事人的自由磋商而發(fā)生的，則該格式條款演化為普通合同條款，其不再受制于內(nèi)容控制。我國合同法并沒有嚴(yán)格區(qū)分格式條款的單方面提出和未經(jīng)磋商該兩個(gè)特征，但在認(rèn)定格式條款時(shí)，仍舊應(yīng)當(dāng)區(qū)分該二者，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中存在，雙方當(dāng)事人同時(shí)指定使用某格式條款的可能，在此種情況下雖然存在未經(jīng)磋商，但該格式條款并不是某合同當(dāng)事人單方面提出，因此不能認(rèn)定其具有格式條款的性質(zhì)。

5.條款的具體表現(xiàn)形式并不影響對格式條款的認(rèn)定。依據(jù)我國合同法第10條的規(guī)定，合同形式有書面形式、口頭形式和其他形式。因此，使用人以記憶的方式，多次單方面重復(fù)使用事先擬定的條款訂立合同的，不影響對該條款屬性的認(rèn)定，當(dāng)然，主張者應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

必須指出的是，在認(rèn)定是否存在格式條款時(shí)，必須同時(shí)存在上述特征，而不能孤立地適用單個(gè)特征以確認(rèn)存在格式條款。

二、消費(fèi)者保護(hù)對認(rèn)定格式條款的影響

值得注意的是，隨著消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的發(fā)展，民法中的主體原型由“一元”變?yōu)椤岸?，即從一個(gè)“自我決定、意思自治的個(gè)人”為單一主體模式，發(fā)展到保留形式上平等的個(gè)人自治的“個(gè)人”與時(shí)刻處在需要法律提供外在保護(hù)的“弱者”并存的主體模式。民法的功能從彰顯個(gè)人自治向直接外在“他治”轉(zhuǎn)化。在民法中，保護(hù)弱者已經(jīng)享有與“意思自治”同樣的地位。因此，民法在圍繞主體展開時(shí)，必須圍繞兩個(gè)主體原型的不同特點(diǎn)提供不同的制度模式，以私人自治為核心的法律行為制度原則上僅適用于主體具有外在意思表示真實(shí)的條件下，否則，法律以強(qiáng)行法的“他治”方式介入主體法律生活，以此實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。我個(gè)人認(rèn)為，僅僅承認(rèn)民法本位從“個(gè)人權(quán)利本位”過渡到“社會本位”并不足以解決對現(xiàn)代社會中因結(jié)構(gòu)性不平等所導(dǎo)致的問題，必須承認(rèn)民法的主體變遷和二元的主體模型并將消費(fèi)者保護(hù)作為民法的一個(gè)核心任務(wù)之一，才能夠確立民法在市民社會中的核心地位，否則民法在法律實(shí)際生活中地位不斷受到侵襲并面臨邊緣化的困境將難以得到解決。將消費(fèi)者保護(hù)法作為民法的特別法的作法是不足取的，其直接后果就是民法喪失市民社會中核心的法律地位。

受到消費(fèi)者保護(hù)法律政策的影響，1993年的歐洲共同體關(guān)于消費(fèi)者合同不公平條款的指令規(guī)定，經(jīng)營者事先提出合同條款的，如果消費(fèi)者在合同磋商時(shí)自身無法影響到該條款的內(nèi)容，則該條款也被視為不公平條款。這樣一來，在歐盟內(nèi)部，格式條款法的適用范圍獲得了很大的擴(kuò)張。由于歐盟指令具有一定意義上的強(qiáng)行性，所以所有成員國必須在最低限度內(nèi)將該指令所規(guī)定的內(nèi)容轉(zhuǎn)入到內(nèi)國法中，當(dāng)然，成員國就具體方式享有選擇權(quán)。目前，英國、德國等國家都吸納了此種內(nèi)容，此種擴(kuò)張直接影響到在消費(fèi)者合同中對格式條款的認(rèn)定。

1.在經(jīng)營者單方面提出合同條款時(shí)，即使其主觀目的僅在于針對某個(gè)特定的消費(fèi)者，即該條款并不具有重復(fù)使用的特點(diǎn)，但由于經(jīng)營者和消費(fèi)者之間結(jié)構(gòu)性的不平等，導(dǎo)致消費(fèi)者無法經(jīng)過磋商改變該條款的內(nèi)容，為了更好地保護(hù)消費(fèi)者，在此情況下不采用重復(fù)使用的要件。

2.經(jīng)營者使用該一次性的條款可能是基于自己事先的擬定 工作，有可能基于第三人的條款基礎(chǔ)，也可能是基于自己的專業(yè)咨詢?nèi)巳缏蓭煹慕ㄗh，但這些都不影響對格式條款的認(rèn)定。

3.認(rèn)定消費(fèi)者是否無法對該條款施加內(nèi)容上的影響，不僅僅要看消費(fèi)者是否存在和經(jīng)營者進(jìn)行磋商的可能，還要看該格式條款的內(nèi)容是否清晰、透明。在現(xiàn)代民法中，透明原則滲透到許多部分法中，“透明原則”也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成現(xiàn)代合同法的一個(gè)重要原則，即復(fù)雜合同條款的訂立人必須負(fù)擔(dān)詳盡的說明義務(wù)，否則此種嚴(yán)重侵害具有合理期待的合同主體利益的合同條款無法成為有效的合同條款。尤其在格式條款文本中，使用者通常故意乃至惡意訂立復(fù)雜難懂的格式條款文本，該文本還使用很多具有很大解釋空間的概念，文本之間相互援引，即使是專業(yè)的法律人才也難以正確區(qū)分其間真正的權(quán)利義務(wù)分配和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。從 經(jīng)濟(jì) 的角度出發(fā)，判斷格式條款是否透明還必須考慮到時(shí)間因素。我們無法期待一個(gè) 法學(xué)教授在超市購買一個(gè)電話時(shí)，準(zhǔn)備花費(fèi)數(shù)個(gè)小時(shí)的時(shí)間研究商場和供應(yīng)商所使用的格式條款或者標(biāo)準(zhǔn)合同。因此，經(jīng)營者針對消費(fèi)者負(fù)擔(dān)盡可能清晰、透明制定其使用的條款的義務(wù)。

我國合同法形式上并不區(qū)分消費(fèi)者合同和非消費(fèi)者合同，但由于我國1993年的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條先于《合同法》規(guī)定了對格式合同以及其不同表現(xiàn)形式加以規(guī)制的內(nèi)容，因此，我國目前的立法體例還是從主體上區(qū)分相關(guān)法律的適用。如合同法也承認(rèn)消費(fèi)者合同的特殊性，合同法第113條第2款規(guī)定，經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由于我國實(shí)行統(tǒng)一合同法，合同法第2條明確規(guī)定了合同法的適用范圍，而且在體系上，格式條款法也被規(guī)定在合同法第二章“合同的訂立”中，因此，無論是經(jīng)營者之間的合同還是消費(fèi)者合同，只要涉及到格式條款，都適用合同法第39條以下的規(guī)定內(nèi)容。就合同的性質(zhì)而言，區(qū)分消費(fèi)者合同和非消費(fèi)者合同具有一定的意義，如在違約責(zé)任方面，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》實(shí)行的懲罰性原則，而《合同法》實(shí)行的是補(bǔ)償性原則。

從強(qiáng)化保護(hù)消費(fèi)者的角度出發(fā)，有必要討論是否應(yīng)當(dāng)引入上述歐盟所頒布的有關(guān)濫用條款的規(guī)制內(nèi)容，即在消費(fèi)者無法影響到一次性使用的合同條款的內(nèi)容時(shí)認(rèn)定該條款為格式條款。我個(gè)人認(rèn)為，合同正義原則是我國合同法的基本原則[2]，合同的內(nèi)容控制并不是一般合同的必然要求，其更多的在于糾正格式條款的結(jié)構(gòu)性失衡?？紤]到在格式條款之前消費(fèi)者的利益更容易受到侵害，因此法律須針對主體特殊性提供特殊性的保護(hù)。既然經(jīng)營者一次性適用的條款對消費(fèi)者的利益構(gòu)成侵害，以實(shí)質(zhì)正義為本位的合同法必須作出相應(yīng)的救濟(jì)手段。我個(gè)人認(rèn)為，強(qiáng)化消費(fèi)者保護(hù)將增加企業(yè)生產(chǎn)成本、削弱民族企業(yè)競爭力的反對理由并不足取，因?yàn)樵趪H商品一體化的貿(mào)易 環(huán)境下，法律無法依據(jù)生產(chǎn)者的國別制定不同的消費(fèi)者保護(hù)水平。尤其值得注意的是，我國市場中直接進(jìn)口的產(chǎn)品在市場中的份額并不小，如果簡單主張削弱對消費(fèi)者的保護(hù)以增強(qiáng)民族 工業(yè) 競爭力，可能會發(fā)生對本國國民“低國民待遇”的后果。

綜上所述，在保留目前立法體例的前提下，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條應(yīng)當(dāng)作出比《合同法》第39條有關(guān)格式條款特征更為嚴(yán)格的認(rèn)定要件，即在經(jīng)營者單方面一次性合同條款且消費(fèi)者無法改變該條款內(nèi)容時(shí)，可以將該條款認(rèn)定為格式條款，類推適用有關(guān)格式條款的法律規(guī)定。

三、商事活動(dòng)對認(rèn)定格式條款的影響

在 歷史 上，我國受到“重農(nóng)抑商”治國策略的強(qiáng)烈影響，商人自始至終沒有成為 中國 社會中一個(gè)獨(dú)立的社會階層，傳統(tǒng)中國法也沒有體系化的商法，當(dāng)然，實(shí)質(zhì)上的商法規(guī)范還是存在的。由于歷史的特殊原因，商法在歐洲大陸先于一般民法發(fā)展起來，商法的價(jià)值也具有不同于一般民法的特點(diǎn)，如交易安全性、迅捷性和習(xí)慣性。在資產(chǎn)階級民主 政治 在西方取得勝利之后，商人已經(jīng)不再是一個(gè)特殊的社會群體，相反，任何人都享有經(jīng)濟(jì)上的平等權(quán)利，商法更多的表現(xiàn)為民法之外的特殊性規(guī)定內(nèi)容，在法的部門劃分上不具有獨(dú)立性。我國民法自民國時(shí)期第一次法典化即不采用民商分立的體系。

值得注意的是，隨著社會群體基于在市場中不同地位而發(fā)生的分化，現(xiàn)實(shí)法律生活中經(jīng)營者和消費(fèi)者的二元對立的法律意義已經(jīng)逐漸超出了商人與非商人的區(qū)分意義，由此民法體系內(nèi)部出現(xiàn)了兩個(gè)子系統(tǒng)，即保護(hù)消費(fèi)者的法律和調(diào)整經(jīng)營者活動(dòng)之間的法律。此種分化對各國民事立法都產(chǎn)生了很大的影響，如在法國，立法者在《法國民法典》之外又單獨(dú)制定了一部相對獨(dú)立的《消費(fèi)者保護(hù)法典》，在奧地利亦是如此;而德國采取了民法中心的立法模式，將消費(fèi)者保護(hù)的任務(wù)納入到民法功能范圍內(nèi)，這集中體現(xiàn)在2002年的《德國債法現(xiàn)代化法典》中。在法律適用上，經(jīng)營者的主體性特征優(yōu)于商人主體特征，此外，關(guān)于商主體的內(nèi)部復(fù)雜劃分標(biāo)準(zhǔn)也是商人主體特征逐漸被經(jīng)營者主體特征取代的一個(gè)重要原因。 因此，我個(gè)人認(rèn)為，在 現(xiàn)代 社會 經(jīng)濟(jì) 結(jié)構(gòu)的背景下，經(jīng)營者之間的 合同與消費(fèi)者合同的劃分遠(yuǎn)比商事合同和非商事合同重要。在認(rèn)定格式條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到經(jīng)營者的特殊主體性。

有人認(rèn)為，經(jīng)營者在經(jīng)濟(jì)上實(shí)力強(qiáng)大、具有較強(qiáng)的專業(yè)知識，并且此種合同的目的旨在盈利，其應(yīng)當(dāng)承受正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此格式條款法不適用于經(jīng)營者之間的合同。但此種觀點(diǎn)值得商榷：

首先，市場中的任何經(jīng)營者都以獲利為生存基礎(chǔ)，因此經(jīng)營者的任何商業(yè)活動(dòng)都必須計(jì)入到成本中。所以， 法律 無法期待經(jīng)營者在面對任何一個(gè)格式條款時(shí)都以一種不 計(jì)算 成本的方式通過聘用法律專業(yè)人才等方式規(guī)避格式條款所帶來的弊端，或者兩個(gè)經(jīng)營者通過博弈達(dá)到合同法所期待的理想公平結(jié)果。

其次，并不是任何經(jīng)營者都從事法律服務(wù)的業(yè)務(wù)，其就其經(jīng)營業(yè)務(wù)之外的 法律知識 的掌握情況與消費(fèi)者并不本質(zhì)區(qū)別，甚至其如同消費(fèi)者一樣在法律面前一無所知，如一般的小型合伙 企業(yè) 。

第三，經(jīng)營者所訂立的合同并不都旨在牟利，其同樣必須購買與經(jīng)營活動(dòng)無直接關(guān)系的合同。這也是適用法律的一個(gè)重要難點(diǎn)，即依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)判斷一個(gè)民事主體在一定的法律活動(dòng)中從事的行為是旨在獲利的獨(dú)立經(jīng)營行為。雖然我們可以采取推定的方式，認(rèn)定私法上一切旨在盈利的法人所從事的一切活動(dòng)都是經(jīng)營活動(dòng)，但不可否認(rèn)，在格式條款面前，經(jīng)營者通常同樣面臨消費(fèi)者面臨的問題，除非經(jīng)營者之間所使用的是行業(yè)中通用的交易條款。

從比較法上看，德國新債法第310條第1款規(guī)定：“本法第305條第2款及第3款、第308條及第309條不適用于針對經(jīng)營者、公法上的法人或公法上的特殊財(cái)產(chǎn)所適用的一般交易條件。就本款第1句所規(guī)定的情況，本法第307條第1款和第2款造成第308條和第309條所規(guī)定的合同內(nèi)容無效的，該兩款亦有適用余地;此處應(yīng)適當(dāng)考慮到交易活動(dòng)中具有效力的慣例和習(xí)慣”。其中，德國民法典第305條第2款及第3款涉及到格式條款訂入控制的內(nèi)容，其理由基于經(jīng)營者之間通常存在慣例的考慮，但這并不影響對經(jīng)營者之間格式條款的內(nèi)容控制。而德國民法典在第308條及第309條所列舉的絕對無效和相對無效的一般交易條件“黑名單”雖然不直接導(dǎo)致此類條款在經(jīng)營者之間無效，但實(shí)際上，由于格式條款內(nèi)容控制的一般條款如誠實(shí)信用原則集中體現(xiàn)在此類具體規(guī)定的內(nèi)容上，所以，消費(fèi)者合同中的無效格式條款具有很強(qiáng)的指示功能，即此種條款出現(xiàn)在經(jīng)營者之間的合同中通常也應(yīng)無效，只有商事慣例和經(jīng)營者之間的特殊 聯(lián)系可以作為推翻此種指示作用的理由。

我個(gè)人認(rèn)為，雖然我國采取統(tǒng)一合同法，但我國民事立法總體上仍舊區(qū)分消費(fèi)者合同和非消費(fèi)者合同，格式條款法首先適用于消費(fèi)者合同，而且其應(yīng)進(jìn)一步適用于經(jīng)營者之間的合同，經(jīng)營者獨(dú)立的盈利活動(dòng)不應(yīng)構(gòu)成否定格式條款屬性的事由，但對經(jīng)營者合同之間的格式條款的內(nèi)容控制力度應(yīng)有所不同，這體現(xiàn)在商事慣例和經(jīng)營者之間的特殊聯(lián)系可作為經(jīng)營者之間使用的格式條款生效的特定事由。

四、社會保障領(lǐng)域格式合同的特殊性

須探討的是，合同法所規(guī)定的格式條款法是否可適用于所有合同類型?我國合同法第10章專門規(guī)定了供用電、水、氣、熱力合同，依據(jù)此類合同的性質(zhì)，其通常建立在格式合同基礎(chǔ)上，依據(jù)合同的整體解釋，合同法第39條以下的規(guī)定內(nèi)容必然適用于此種格式合同。但是，我國合同法將供用電、水、氣、熱力合同與 買賣合同 等其他合同并列規(guī)定為有名合同似乎不妥：

首先，此類合同涉及到國計(jì)民生的基本社會保障，此類合同面向所有不特定的民事主體，其所承擔(dān)的社會功能不同于一般合同類型，因此其必須采取格式合同(而不僅僅是格式條款)的形式，而且在合同訂立規(guī)則上應(yīng)實(shí)行締約強(qiáng)制原則。

其次，至少在針對普通市民(消費(fèi)者)而言，此類合同通常并不以盈利為目的;這集中體現(xiàn)在電、水、氣、熱力的價(jià)格必須由國家權(quán)威部門通過聽證會的方式確定。實(shí)際上，價(jià)格是此類合同格式條款的重要組成部分，而在一般格式合同中，當(dāng)事人仍然可以就價(jià)格進(jìn)行自由磋商。

第三，此類合同的具體條款通常必須取得國家相關(guān)主管部門的許可，因此該合同的格式條款多以行政規(guī)章的形式出現(xiàn)，對其內(nèi)容控制通常出現(xiàn)在立法過程中，而不是事后的司法控制。

我個(gè)人認(rèn)為，我國合同法不應(yīng)將供用電、水、氣、熱力合同規(guī)定為與買賣合同相并列的典型合同形態(tài)，其應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)部門的論證以單行規(guī)章的形式確定此類格式合同的內(nèi)容。與其相適應(yīng)，對此類格式合同的內(nèi)容控制體現(xiàn)在單性規(guī)章制定過程中，在通過事前立法審查之后，以行政規(guī)章表現(xiàn)出來的此類社會供給格式合同將免于司法上的內(nèi)容控制，不應(yīng)將其認(rèn)定為一般意義上的格式合同，否則法院將針對依據(jù)一定的立法程序產(chǎn)生的法律規(guī)章享有司法審查權(quán)，而這顯然違反了目前我國法院所享有的司法權(quán)范圍。

綜上所述，在認(rèn)定合同條款是否為格式條款時(shí)，必須從預(yù)先制定、多次重復(fù)使用、單方提出、未經(jīng)磋商等方面考察;在消費(fèi)者合同中，為了強(qiáng)化對消費(fèi)者的保護(hù)，對經(jīng)營者一次性使用、但消費(fèi)者無法改變其內(nèi)容的條款應(yīng)類推適用格式條款的規(guī)則;當(dāng)經(jīng)營者之間使用格式條款時(shí)，商事慣例和經(jīng)營者之間的特殊聯(lián)系可作為否定格式條款屬性的特定事由;對于社會供給領(lǐng)域的合同，應(yīng)當(dāng)通過事前的立法審查來保證此類特殊合同的公益性，法院事后無權(quán)針對具有法律淵源效力的特殊格式合同規(guī)章進(jìn)行司法審查。

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注釋:

[1]合同法第3稿第2章第29條規(guī)定：采用定式合同文本訂立合同的，制訂合同文本的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請對方注意其免除責(zé)任的條款以及負(fù)有主要義務(wù)的條款，并應(yīng)對方的要求對上述條款予以說明。對定式合同條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)作出有利于對方的解釋。使用行業(yè)協(xié)會、主管部門或者母公司制定的定式合同文本訂立合同的，適用前款規(guī)定。

[2]參見王利明著：《合同法研究》，第一卷，178頁以下，2002年版。

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